El artículo 21 LIS tras la reforma ATAD: el 5 % que nadie le explica
La reforma del Impuesto sobre Sociedades operada por la Ley 7/2023, de 19 de diciembre, introdujo un cambio que ha pasado relativamente desapercibido en el debate fiscal general pero que tiene consecuencias directas y cuantificables para cualquier grupo empresarial español estructurado en torno a una sociedad holding. El artículo 21 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), que regula la exención sobre dividendos y plusvalías derivadas de participaciones en entidades, dejó de ser una exención del 100 % para convertirse en una exención del 95 %. El 5 % restante tributa como gasto no deducible, con independencia de que el dividendo o la plusvalía se haya generado en una filial española o extranjera.
Este artículo analiza el alcance real de ese cambio, su impacto cuantitativo en estructuras holding habituales, las excepciones que la norma contempla y la estrategia de planificación que permite minimizar el coste fiscal residual.
El régimen anterior y la Directiva ATAD 2
Hasta el ejercicio 2023, el artículo 21 LIS establecía una exención plena —del 100 %— sobre los dividendos y las rentas positivas derivadas de la transmisión de participaciones, siempre que se cumplieran los requisitos de participación mínima (5 % o valor de adquisición superior a 20 millones de euros) y de tenencia mínima (un año ininterrumpido).
La Directiva (UE) 2017/952, conocida como ATAD 2, exigió a los Estados miembros eliminar los mecanismos de doble no imposición que podían producirse en estructuras híbridas transfronterizas. España, con notable retraso respecto al plazo de transposición, incorporó finalmente la exigencia mediante la Ley 7/2023. La solución técnica adoptada fue la más sencilla desde el punto de vista legislativo: en lugar de diseñar una cláusula antiabuso específica para estructuras híbridas, el legislador español optó por limitar la exención al 95 % con carácter general, presumiendo que el 5 % restante representa los gastos de gestión de la participación que la filial ha deducido en su base imponible.
La Comisión Europea había señalado que la exención del 100 % podía generar situaciones de doble no imposición cuando el dividendo era deducible en la entidad pagadora (esquemas híbridos). La respuesta española, aunque técnicamente válida, es más restrictiva de lo estrictamente necesario: penaliza también a los grupos puramente domésticos donde no existe ningún riesgo de doble no imposición.
Qué dice exactamente el artículo 21 LIS vigente
El artículo 21 LIS, en su redacción vigente desde el 1 de enero de 2023, establece que estarán exentos el 95 % de los dividendos o participaciones en beneficios y el 95 % de las rentas positivas obtenidas en la transmisión de la participación, siempre que concurran los siguientes requisitos:
| Requisito | Contenido |
|---|---|
| Participación mínima | Al menos el 5 % del capital o fondos propios, o valor de adquisición superior a 20 millones de euros |
| Tenencia mínima | Un año ininterrumpido antes de la distribución o transmisión (o compromiso de mantener durante un año) |
| Actividad económica | La entidad participada debe realizar una actividad económica real (no ser mera tenedora de activos sin actividad) |
| Filiales de tercer nivel | Si la participada es a su vez una holding, cada nivel debe cumplir los requisitos de participación y tenencia |
El 5 % no exento no se integra como ingreso tributable en sentido estricto: se configura técnicamente como un gasto no deducible, lo que produce el mismo efecto económico (tributación efectiva del 5 % del dividendo al tipo nominal del IS) pero a través de un mecanismo contable diferente.
Impacto cuantitativo: tres escenarios habituales
Para comprender el alcance real de la reforma, conviene cuantificar el coste adicional en los tres escenarios más frecuentes en la práctica de despacho.
Escenario 1: dividendo de filial operativa a holding española
Una sociedad holding recibe un dividendo de 500.000 € de su filial operativa al 100 %. Bajo el régimen anterior, la exención era total. Bajo el régimen vigente, el 5 % (25.000 €) tributa al tipo general del 25 %, lo que supone un coste fiscal de 6.250 € por operación de distribución.
Escenario 2: transmisión de participación con plusvalía de 2.000.000 €
Una holding vende una filial con una plusvalía de 2.000.000 €. El 5 % no exento (100.000 €) tributa al 25 %, generando un coste fiscal de 25.000 € que antes no existía.
Escenario 3: grupo con distribuciones anuales recurrentes de 1.000.000 €
En un grupo que distribuye 1.000.000 € anuales desde filiales a la holding, el coste fiscal adicional acumulado en cinco años es de 62.500 € (5 % × 1.000.000 € × 25 % × 5 años). Un coste que, en términos de valor actual neto, puede superar los 50.000 € y que justifica revisar la política de distribución de dividendos.
| Escenario | Renta | 5 % no exento | Coste fiscal (25 %) |
|---|---|---|---|
| Dividendo de filial | 500.000 € | 25.000 € | 6.250 € |
| Plusvalía por transmisión | 2.000.000 € | 100.000 € | 25.000 € |
| Dividendos anuales (5 años) | 5.000.000 € | 250.000 € | 62.500 € |
Las excepciones: cuándo sigue siendo el 100 %
La norma mantiene la exención plena del 100 % en dos supuestos específicos que conviene conocer:
Entidades de reducida dimensión. Las sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios en el período impositivo anterior sea inferior a 10 millones de euros pueden aplicar la exención del 100 % sobre los dividendos recibidos de filiales, siempre que cumplan los demás requisitos del artículo 21 LIS. Esta excepción es relevante para grupos en fase inicial de consolidación.
Dividendos intragrupo en consolidación fiscal. Las entidades que tributen en el régimen especial de consolidación fiscal del Capítulo VI del Título VII LIS eliminan los dividendos intragrupo en la base imponible del grupo consolidado, por lo que la limitación del 5 % no tiene efecto práctico dentro del perímetro de consolidación. Este es uno de los argumentos adicionales a favor de la consolidación fiscal en grupos con distribuciones recurrentes entre entidades del mismo grupo.
Estrategia de planificación: cómo minimizar el impacto
La limitación al 95 % no es un problema insoluble, pero sí requiere una revisión de la política de distribución y de la estructura del grupo. Las principales palancas son las siguientes.
Consolidación fiscal. Como se ha señalado, la consolidación fiscal elimina el problema para los dividendos intragrupo. Si el grupo cumple los requisitos del artículo 58 LIS (participación directa o indirecta de al menos el 75 %, o el 70 % en cotizadas), la constitución del grupo fiscal es la solución más eficiente. El coste de gestión adicional de la consolidación (declaración del grupo, eliminaciones e incorporaciones) queda ampliamente compensado en grupos con distribuciones superiores a 200.000 € anuales.
Reinversión en lugar de distribución. En grupos donde la holding no necesita liquidez inmediata, la alternativa a la distribución de dividendos es la reinversión de los beneficios en la propia filial o en nuevas inversiones del grupo. La plusvalía latente no tributa hasta la transmisión, y si la transmisión se realiza en el marco de una reestructuración acogida al régimen de neutralidad fiscal (arts. 76 y ss. LIS), puede diferirse indefinidamente.
Reducción de capital con devolución de aportaciones. La devolución de aportaciones a los socios no tributa como dividendo en el IS de la holding receptora (no es renta), por lo que no queda sujeta al artículo 21 LIS. Esta vía es viable cuando la filial tiene reservas procedentes de aportaciones de socios y no de beneficios generados, y requiere una planificación cuidadosa para evitar que Hacienda la recalifique como distribución encubierta de dividendos.
Préstamos intragrupo. La financiación de la holding mediante préstamos de las filiales (con tipo de interés de mercado conforme al artículo 18 LIS) genera un gasto deducible en la filial y un ingreso financiero en la holding que no queda sujeto al artículo 21 LIS. Esta estructura tiene límites: la norma de subcapitalización y las reglas de limitación de la deducibilidad de gastos financieros del artículo 16 LIS (30 % del EBITDA ajustado) deben tenerse en cuenta.
Posición de la DGT y jurisprudencia incipiente
La Dirección General de Tributos ha emitido varias consultas vinculantes sobre el nuevo régimen desde su entrada en vigor. La posición consolidada es que el 5 % no exento opera como un gasto no deducible que se añade al resultado contable en la declaración del IS, sin que quepa ninguna interpretación correctora basada en la inexistencia de gastos reales de gestión de la participación. La DGT ha rechazado expresamente el argumento de que, si la holding no tiene gastos de gestión imputables a la participación, el 5 % debería ser también exento.
El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) no ha tenido aún ocasión de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, dado el escaso tiempo transcurrido desde la reforma. Sin embargo, la doctrina tributaria mayoritaria considera que la norma española va más allá de lo exigido por la Directiva ATAD 2 y que podría ser cuestionada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos puramente domésticos donde no existe riesgo de doble no imposición. Esta vía impugnatoria, aunque técnicamente fundada, presenta un horizonte temporal de varios años y una incertidumbre de resultado que la hace poco aconsejable como estrategia principal.
Conclusión
La reforma del artículo 21 LIS no destruye la eficiencia fiscal de la estructura holding, pero introduce un coste residual que debe ser cuantificado y gestionado. Para grupos con distribuciones anuales superiores a 500.000 €, la consolidación fiscal es la respuesta más eficiente. Para grupos de menor tamaño, la revisión de la política de distribución y la consideración de vías alternativas de extracción de liquidez (préstamos intragrupo, reducción de capital) puede reducir el impacto a niveles marginales.
Lo que no es aconsejable es ignorar el cambio. El 5 % que nadie le explica tiene un coste real, acumulable año a año, y su gestión forma parte de la planificación fiscal ordinaria de cualquier grupo empresarial bien asesorado.
Juan Pablo González Rivas. Abogado, ICAM n.º 138.970. Doctorando en Derecho y Economía, Universidad San Pablo-CEU (CEINDO). Especialista en fiscalidad de grupos empresariales y sociedades holding. Consultas en crearholding.es.
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